ICTY에서 유고聯邦大統領에 對한 刑罰의 執行可能性에 관한 硏究 - ICTY로 移送을 중심으로 - (Possibility for the President of the Federal Republic of Yugoslavia to enforce penalties in International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia -focused on surrender to ICTY-) 문규석(외대 연구교수/법학박사) Ⅰ. 문제의 제기 Ⅱ. ICTY에 유고연방대통령이 기소된 국제인도법 위반혐의 1. 국제인도법 위반행위 2. 기소내용 Ⅲ. 유고연방대통령에 대한 형벌집행의 필요성 1. 국제인도법위반행위의 예방과 진압 2. 국제인도법상의 정의의 구현 3. 분쟁의 종결에 기여하고 국제평화의 증진효과 Ⅳ. ICTY로 유고연방대통령의 이송가능성 1. ICTY의 이송에 관한 규정 2. 이송가능성 3. 평가 Ⅴ. ICTY로 유고연방대통령의 강제이송상의 문제점 1. 국제인도법상의 정의와 주권의 충돌문제 2. 보편적 정의와 선택적 정의의 문제 3. 이송제도의 불완전성 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 문제의 제기 1949년 제네바협약의 중대한 위반, 전쟁의 법 또는 관습의 위반, 집단살해, 인도에 반한 범죄, 침략죄, 식민지 지배, 노예제도, 인종분리제도, 금지된 무기의 사용, 대기권 또는 해양의 대규모적인 환경오염 및 국가가 지원한 국제마약범죄 등은 자국을 통치하고 있는 국가 또는 정부의 수반, 정치?군사지도자 및 사실상 그 국가의 통치권력을 행사하고 있는 자들의 지시?명령 또는 묵인?방조하에 자행될 수 있는 범죄이다. 필자는 이러한 국제범죄를 국제형사범죄(International Criminal Crimes)라고 부른다. 국제형사범죄는 어느 국가의 군대나 경찰과 같은 조직력을 갖춘 국기기관을 이용하여 상관으로부터 지시?명령 또는 묵인?방조하에 하부기관들에 의해서 자행되기 때문에 국제형사범자들에 대하여 수사, 기소, 재판절차 등을 통하여 사실상 일정한 형벌을 집행하기가 거의 불가능하다. 또 국제형사범죄는 국제평화의 안전과 유지, 전쟁의 방지로부터 각국의 안전보장, 집단살해의 방지의 결과로 수 십명의 생명에서부터 수 백만명까지의 생명보호 및 종교적?인종적?정치적 박해 또는 테러로부터의 자유 등과 같이 그 범위가 어느 한 개인과 사회 및 국가에 한정되는 것이 아니라 국제적이고 세계적이며 전인류가 포함된 포괄적인 보호법익을 가지고 있다. 현재 인류의 역사는 인권과 같은 보편적 가치를 보편적으로 향상시키고 이를 구현하고 있는 시대에서 살고 있다. 또 과거 일, 이차 세계대전 이전과는 차원이 다른 국가간의 인적, 물적, 서비스 및 정보 등의 흐름으로 인하여 국제사회는 단순한 공존의 의미를 훨씬 뛰어넘은 협력과 연대를 위한 지구촌사회를 형성하고 있다. 이러한 국제사회의 현실에서 각 국가의 고유한 권리의 하나인 주권이라는 이름하에 타국에서 자행되고 있는 국제인도법 위반자를 방치한다는 것은 국제평화와 안전에 대한 중대한 위협이라고 생각하지 아니할 수 없다. 따라서 국제인도법 위반자에 대하여 국제적인 법집행기관에 의한 수사, 수사의 결과에 따른 기소 및 재판의 결과에 따라서 일정한 형벌을 집행하는 것은 당연하다고 생각한다. 지난 1999년 5월 24일 구 유고슬라비아 국제형사임시재판소(International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: ICTY)의 검찰관 루이스 아버(Louise Arbour)는 슬로보단 밀로셰비치(Slobodan Milosevic) 유고슬라비아연방공화국 대통령, 밀란 밀루티노비치(Milan Milutinovic) 세르비아공화국 대통령, 니콜라 사이노비치(Nikola Sainovic) 유고연방공화국의 부총리, 드라골주브 오즈다니치(Dragoljub Ojdanic) 유고연방공화국 군사령관 및 블라즈코 스토질즈코비치(Vlajko Stojiljkovic) 세르비아공화국 내무부장관 등을 코보소에서 거주하는 알바니아인에 대한 인도에 반하는 범죄 및 전쟁의 법과 관습을 위반한 혐의로 기소되었다. 이것은 1999년 1월 1일부터 ICTY의 수석 검찰관 아버 루이스가 비밀리에 슬라보단 밀라셰비치 유고연방대통령 및 다른 4명의 피고인에 대하여 국제인도법 위반에 관한 수사를 개시한 결과였다. 검찰관 아버는 제1차적 수사의 결과 1999년 5월 22일 기소장을 ICTY에 제출하였고, 1999년 5월 24일에 기소된 범죄사실의 확인, 체포영장 집행명령 및 피고인의 국내외자산의 동결명령 등이 이루어졌다. 아울러 발행된 체포영장은 유고연방공화국 법무장관 조란 크네제비치(Zoran Knezevic), 각국정부, 스위스연방공화국 및 인터폴 등에게 전달되었다. 그런데 ICTY에서 어느 국가의 원수를 기소한 것 자체는 제2차 세계대전후 전쟁의 승리로 설치된 뉴른베르크와 동경의 국제군사재판소를 제외하고는 인류 역사상 처음있는 일로서 차후로 이 사건이 어떻게 진행될 것인지에 많은 궁금중을 불러일으킨다. 과연 기소된 유고연방대통령이 ICTY로 이송(surrender or transfer)될 것인지?, 이송된다면 임기만료 이전인지 아니면 퇴임후인지?, 유고연방공화국이 ICTY로 이송할 것인지 아니면 망명중 타국으로부터 이송될 것인지? 이송되었다면 재판중에 대통령의 지시?명령 또는 묵인?방조하에 범죄행위가 자행되었다는 것을 어떻게 입증할 것인지, 하부기관의 범죄행위에 대한 상관의 책임에 관한 입증은 어떻게 할 것인지?, 재판의 결과로 어느 정도의 형벌이 부과될 것인지 등이다. 그런데 ICTY에서 기소된 범죄혐의로 재판을 개시하여 형벌을 집행하기 위해서는 유고연방대통령을 ICTY로 이송하는 것이 가장 핵심적인 사항이다. 그 다음이 재판중에 대통령의 지시?명령 또는 묵인?방조에 범죄행위가 자행되었다는 것을 입증하고, 입증의 결과로 하부기관의 범죄행위에 대한 상관의 책임의 범주라고 본다. 따라서 본고는 슬로보단 밀라셰비치 유고연방대통령에 초점을 맟추어서 과연 ICTY의 재판절차를 통하여 일정한 형벌로 집행될 수 있는가에 관한 문제를 국제법상 절차법적인 측면, ICTY로 이송을 중심으로 살펴보고자 한다. 그러므로 Ⅱ에서 유고연방대통령이 ICTY에 기소된 국제인도법 위반혐의에 대하여 기술하고, Ⅲ에서 ICTY가 유고연방대통령에 대한 형벌집행의 필요성을 고찰하며, Ⅳ에서 유고연방대통령이 ICTY로 이송가능성을 중심으로 분석하고자 한다. Ⅴ에서는 ICTY로 유고연방대통령의 강제이송상의 문제점을 고찰하고, Ⅵ에서는 결론을 도출하고자 한다. Ⅱ. ICTY에 유고연방대통령이 기소된 국제인도법 위반혐의 1. 국제인도법 위반행위 기소의 기초가 된 사건은 1999년 1월에서 1999년 4월말 사이에 유고연방공화국의 지역으로서 세르비아공화국 남부지역에 있는 코소보 자치지역에서 발생하였다. 사건 당시의 코소보는 거의 90%가 알바니아인이고 나머지는 세르비아인이다. 유고연방군, 유고연방경찰, 세르비아 경찰 및 준군사조직 등이 주도적으로 알바니아인의 마을과 읍 등에 광범위하고 체계적인 범죄행위 등을 자행하였다. 일반적인 범죄행위 유형은 살해위협을 하면서 알바니아인들이 거주하고 있는 마을이나 읍을 떠나도록 명령하고, 그들이 떠나면 그들이 남겨놓은 재산을 강탈하고, 그들의 집을 파괴하거나 방화로 거주할 수 없도록 했다. 또 그들은 코소보와 이웃 국가들의 국경을 향한 도로에 추방당한 알바니아인들을 강제로 호송하기 위하여 집결시키고, 육체적 학대행위를 행하며, 남자들은 부인과 자녀들로부터 분리하여 살해하기도 했다. 국경에서는 자동차 등을 포함하여 그들이 소지하고 있는 재산을 강탈하였다. 이 기간동안의 많은 사건에서 여자들과 어린이들을 포함하여 비부장 알바니아인들은 총격으로 살해되었다. 구체적인 예로 Racak 마을에서 45명, Izbica마을에서 130명, Bela Crkva 마을에서 55명의 알바니아인이 살해되었고, Velika Krusa 마을에서 105명이 살해되고 그들의 시체는 불에 탔다. 대략적으로 740,000명의 알바니아 민간인들이 강제로 추방되었고, 신원미상의 385명도 살해되었다고 주장된다. 2. 기소내용 슬로보단 밀로셰비치 유고연방대통령은 전쟁과 평화시에 국방계획 등에 대하여 결정하고 유고연방군에 관한 결정을 발표할 권한이 있는 최고국방위원회의 의장 및 유고연방군의 최고사령관을 겸임하고 있다. 그는 최고군방위원회에서 결정된 국방계획의 이행을 명령 및 지휘할 권한이 있고, 유고연방군의 최고사령관으로서 연방군을 지휘, 명령 및 결정 등으로 그의 임무를 수행한다. 그는 ‘유고연방군에 관한 유고연방법령’으로 급박한 전쟁의 위협 또는 전쟁상태 동안에 공화국과 연방의 경찰조직이 연방군의 하부조직에 속한다는 명령을 발하였고, 1999년 3월 23일 급박한 전쟁의 위협, 1999년 3월 24일에 전쟁의 상태를 선언하였다. 그는 또한 위에서 언급한 법률상(de jure)의 권한 외에 광범위한 사실상(de facto)의 권한을 행사하였다. 즉 세르비아 경찰을 포함해서 세르비아와 그의 자치지역의 권능하에 있는 권한과 제도에 대하여 사살상 통제권한 등을 실시하였다. 결론적으로 슬로보단 밀로셰비치 유고연방대통령은 최고국방위원회의 의장이고 유고연방군최고사령관으로서 ICTY규정의 관할권에 해당하는 범죄행위를 계획, 조장, 명령, 지원, 선동, 준비, 집행 등의 행위를 조장, 선동, 묵인하였다는 것이다. 즉 그의 부하 또는 하부기관(유고연방군, 유고연방경찰, 세르비아경찰 및 준군사조직)들이 그러한 범죄행위를 행하려고 하거나 행했다는 것을 알았거나 또는 알았다는 이유가 있었으나 그러한 범죄행위를 방지하고 또 그러한 범죄행위를 한 부하들을 처벌하기 위하여 필요하고도 합리적인 조치를 취하지 아니하였다는 것이다. 그리하여 그는 1999년 1월 이후로 코소보지역에서 그의 하부기관에 의한 범죄행위로 제네바협약 제3조 1항 (a)에 의해서 승인되고 ICTY규정 제3조에 의해서 처벌할 수 있는 전쟁의 법과 관습의 위반, ICTY규정 제5조 (a), (d), (h)에 해당하는 인도에 반한 범죄로서 살인, 강제이주, 정치적?인종적?종교적 이유로 박해한 혐의에 대하여 책임이 있다는 것이다. 그러므로 다음의 근거하에 유고연방대통령은 개인의 형사상의 책임이 있다고 기소장에서 주장하고 있다. 첫째, ICTY규정 7조 1항의 위반으로서 국제인도법위반행위에 해당하는 범죄행위의 계획, 조장, 명령, 지원, 그들 계획의 선동, 준비, 집행 등이다. 둘째, ICTY규정 7조 3항의 위반으로서 그의 하부기관들이 그러한 범죄행위를 행하려고 하거나 행했다는 것을 알았거나 또는 알았다는 이유가 있었으나, 그러한 행위를 방지하고 또는 그러한 행위를 한 부하를 처벌하기 위하여 필요하고 합리적인 조치를 취하지 아니하였다. Ⅲ. 유고연방대통령에 대한 형벌집행의 필요성 1. 국제인도법 위반행위의 예방과 진압 범죄의 예방은 범죄의 발생비율을 감소시키기 위하여 범죄의 발생원인이나 동기 및 기타 범죄가 발생하거나 야기할 수 있는 기회를 사전에 제거하고, 일반 대다수의 국민들이 범죄에 의한 피해나 두려움을 제기하기 위해서 범죄가 발생하기 이전에 행하는 일체의 활동을 의미한다. 범죄의 진압은 광의의 의미로 볼 때 발생된 범죄사건의 수사와 범죄자의 체포에 관련된 일체의 활동을 포함하여 형사소송상의 재판절차를 통하여 형벌이 부과되어 일정한 장소에 구금되는 것을 의미한다고 생각한다. 범죄행위의 특성, 범죄행위의 양태, 범죄행위의 주체, 보호법익, 처벌법규 및 피해자의 숫자 등등을 불문하고 범죄행위를 한 자는 국내재판소 또는 국제재판소 등에서 일정한 소송상의 절차에 따라서 형벌이 부과되어야 한다. 그런데 일국의 대통령 또는 최고의 권력을 쥐고 있는 자의 지시?명령 또는 묵인?방조하에 자행된 국제인도법 위반행위는 보통범죄와 비교해 볼때에 차원이 다름에도 불구하고 대통령 또는 최고의 권력자라는 이유로 진압하지 아니하는 것은 범죄예방적 관점 및 범죄진압적 관점에서도 합리적인 근거가 없다고 본다. 유엔안전보장이사회는 1993년 5월 23일에 1991년 이후로 구 유고슬라비아영토내에서 자행되고 있는 국제인도법 위반행위가 국제평화와 안전에 대한 위협을 구성하는 상황이 계속되고 있다고 결정하고, 동 결의 제827호에 의해서 ICTY를 설치하였다. 그런데 ICTY의 물적관할에 해당하는 국제인도법을 위반한 범죄는 1949년 제네바협약의 중대한 위반, 전쟁의 법과 관습의 중대한 위반, 집단살해 및 인도에 반하는 범죄로서 사실상 진압하기가 어렵다. 그렇다고 해서 국제인도법 위반에 대하여 책임이 있는 대통령을 그대로 방치하는 것은 국제인도법상의 정의의 관념에 합치하지 아니한다. 오히려 일국의 최고지도자로서 자국의 국내법과 국제인도법을 준수해야할 강한 법적의무가 있으므로 국제인도법 위반자에 대하여 처벌하는 것이 차후로 그러한 범죄행위를 예방하기 위해서 타당하다고 본다. 그러므로 다음과 이유에서 국제인도법 위반행위에 대한 예방과 진압의 필요성이 있다고 본다. 첫째, 코소보 등에서 자행한 국제인도법 위반행위는 범죄행위의 특성, 주체, 양태, 피해자의 숫자, 보호법익, 범죄행위 방법 등에서 보통범죄와는 차원이 전혀 다르므로 미래의 국제인도법 위반행위의 방지를 위하여 진압이 있어야 한다는 점이다. 둘째, 대통령의 지시?명령 또는 묵인?방조하에 자행된 국제인도법 위반행위가 그 국가의 국내법으로 범죄을 진압할 수 없다는 이유로 방치한다는 것은 다른 국가에서도 유사한 범죄행위가 자행될 수 있다는 점이다. 셋째, 그러므로 어느 국가에서나 대통령이 하부기관에 의해서 자행한 국제인도법 위반행위를 방조, 묵인, 선동, 지원하는 것이 아니라 적극적인 예방과 진압을 위하여 노력을 할 수 있다는 점이다. 넷째, ICTY가 유고연방대통령에 대하여 발행된 체포영장이 이미 국제사회에 신문, TV 등으로 공표되었으므로서 ICTY의 피고인에 해당한다. 따라서 국제사회에서 최소한의 정의라도 이행되고 있다는 점을 각국에게 공시할 필요성이 있다고 생각한다. 2. 국제인도법상 정의의 구현 국제인도법은 ① 인도주의원칙에 입각하여 개인의 기본적 인권인 자유권?수익권?참정권 등을 국제적으로 보장하는 ‘國際人權法’과 ② 전쟁의 수단과 방법 등을 규제하고, 전쟁 기타 무력충돌로 인한 희생자인 부상자?병자?포로?억류민간인 등을 국제적으로 보호하는 ‘戰爭法’을 포함하는 국제법의 일분야를 말한다. 이러한 국제인도법은 일, 이차 세계대전의 참혹한 경험을 토대로 발전하게 되었다. 통상적으로 제네바법이라고도 하며 국제인도법에 해당하는 조약으로 1949년에 체결된 4개의 제네바협약와 1977년에 체결된 2개의 추가의정서를 들고 있다. 그런데 4개의 협약과 2개의 추가의정서는 국제인도법을 위반한 행위에 대한 구체적인 판단을 할 재판소의 설치에 관한 규정은 없고 단지 국제인도법을 위반한 행위만을 규정해 놓은 실체법적인 규정이다. 다시 말해서 ‘집단살해죄의 방지 및 처벌에 관한 협약’ 제6조에서와 같이 “집단살해죄를 자행한 자는 국내재판소 또는 국제형사재판소의 관할권을 수락하는 체약국에 대하여 관할권을 가지는 국제형사재판소에 의해서 심리된다”는 규정이 없다는 점이다. 즉 임시적 또는 상설적인 국제재판소이든 간에 국제인도법 위반자들은 국내재판소에 의한 간접이행체제로 사법정의를 구현해 왔었다. 이러한 점에서 ICTY규정은 제2차 세계대전 이후에 국제인도법을 위반한 행위에 대하여 구체적인 사법적 판단을 할 수 있는 실체법과 절차법으로 구성된 국제형사임시재판소로서 커다란 의의가 있는 것이다. 따라서 어떤 주어진 상황하에서 무엇이 공정하고 합법적인가에 대하여 결정할 수 있는 재판소가 국제인도법상의 正義를 구현할 수 있다. 그러므로 국제인도법상의 정의의 구현을 위해서 유고연방대통령이 일정한 재판절차를 통하여 기소장에 나타난 혐의사실에 책임이 있다면 그 책임의 정도에 따라서 형벌이 집행되는 것이 정의의 관점에서 타당하다고 본다. 또 이미 Dusko Tadic을 비롯한 국제인도법 위반자들이 ICTY의 판결로 ICTY가 소재하고 있는 국가에서 구금중에 있으므로 공적지위가 최고의 위치에 있다고 해서 방치하는 것은 사법정의의 이념에 합치되지 아니하다는 점이다. 3. 분쟁의 종결에 기여하고 국제평화의 증진효과 인종 및 종교분쟁에서 폭력은 더욱 더 잔인한 폭력을 낳고, 하나의 살인은 다음 살인의 모태가 된다. 최소한 전쟁범죄 혹은 집단살해죄를 위반한 범죄자가 일정한 형벌로 집행된다는 사실은 분쟁의 종결을 가져오는 억제책으로 작용하고 그 가능성을 고양시킨다. ICTY는 폭력의 종결을 촉진하고 그의 재발을 방지하기 위한 희망으로 창설되었다. 아울러 분쟁의 종결은 평화의 시작을 의미한다. 분쟁의 종결로 국제평화가 국가간의 대립, 갈등 및 분쟁이 없는 상태(소극적 의미의 평화)에서 시작하여 평화를 위협할 만한 분쟁요소를 해소하는 것(적극적 의미의 평화)으로 발전한다면 가장 바람직한 현상이다. ICTY와 ICTR(International Criminal Tribunal for Rwanda)은 국제형사임시재판소로서 비록 임시적인 성격을 지니고 있고, 국제정치의 영향을 지극히 받고 있다고 할지라도 부분적으로 국제분쟁의 종결에 기여하고, 국제평화의 증진하는 역할을 수행하고 있다. 즉 정의없이 평화가 없는 것과 마찬가지로 국제인도법의 위반이 무엇이고, 무엇이 공정하고 합법적인가에 대하여 결정할 재판소가 없이 국제분쟁을 종결할 수 없고, 적극적 의미의 국제평화를 구축하고 증진할 수 있는 토대도 마련할 수 없다고 본다. 따라서 코소보에서 국제인도법 위반행위의 종결에 기여하고, 이 지역의 국제평화를 증진하기 위해서 ICTY의 재판절차를 통하여 유고연방대통령에 대한 형벌의 집행은 필요하다고 본다. Ⅳ. 유고연방대통령이 ICTY로 移送可能性 슬로보단 밀라세비치 유고연방대통령은 1997년 7월 15일에 유고연방대통령으로 선출되고, 1997년 7월 23일자로 대통령직을 수행하였다. 1999년 10월 30일 현재 유고연방대통령으로서 대통령직을 수행하고 있는 그가 ICTY로 기소되고, ICTY에 의해서 발행된 체포영장에 의해서 과연 ICTY로 이송될 것인지 의문이다. 여기서는 ICTY가 유고연방대통령에 대하여 재판절차를 통하여 형벌을 집행하기 위한 전단계로서 유고연방대통령이 ICTY로 이송이 가장 핵심적인 문제이다. 그런데 1999년 10월 30일 현재 유고연방대통령으로 재직중인 때에는 유고국내법에 의해서 ICTY로의 이송은 불가능하다고 본다. 따라서 이송등에 관한 ICTY규정 등에 관하여 살펴보고 이송가능성에 대하여 긍정론과 부정론으로 나누어서 고찰하고자 한다. 다만 긍정론에서 피고인이 어느 국가의 정보기관에 의한 공작(납치 등) 및 코소보에 주둔중인 NATO군에 의한 체포 등에 의해서 ICTY로 이송되어 되는 경우는 거의 불가능하기 때문에 이에 대해서는 논외로 하고자 한다. 1. ICTY로 이송에 관한 규정 ICTY규정 제29조에서 각국은 ICTY 재판부에 의해서 발행한 사법공조요구 및 명령을 부당한 지체없이 응해야 한다고 규정하면서 그 예로 자연인의 신원확인과 소재, 증언과 증거채취, 문서의 송달, 자연인의 체포 또는 구금 및 ICTY로 피고인의 이송 등을 들고 있다. 또 ICTY규정 제29조상의 의무는 해당국가의 국내법 또는 범죄인인도조약상에 존재하고 있는 어떤 법적 장애보다 피고인 혹은 목격자를 ICTY로 이송하는 것이 우선한다고 규정하고 있다. 즉 국내법 및 범죄인인도조약상에 존재하고 있는 자국민불인도의 원칙 및 정치범불인도의 원칙을 근거로 해당국가와 기타 제국이 ICTY로 이송을 거부할 수 없다는 것이다. 만약 피고인이 체포되어 해당국가에 의해서 구금중에 있다면 즉시 그 국가는 ICTY 서기부에 통지하고, 피고인의 ICTY로의 이송은 해당국가와 네덜란드 당국 및 ICTY서기 사이에서 인계된다. 그리고 체포영장 또는 이송명령을 전달받았던 국가가 합리적인 기일이 경과한 후에 아무런 조치를 취하지 아니하면 체포영장과 이송명령의 집행이 실패한 것으로 보고 재판부 또는 재판관은 ICTY소장에게 권고하고 ICTY소장은 안전보장이사회에 보고하도록 규정하고 있다. 결국 해당국가가 이송명령 등에 대하여 사법공조를 거부할 경우에 안전보장이사회의는 UN헌장 제38조와 제39조에 의한 권고, 제40조에 의한 잠정조치, 제41조에 의한 경제재제 등의 조치 및 제42조에 의한 군사적 조치 등을 취할 수 있다. 2. 이송가능성 (1) 긍정론 1) 유고가 이송하는 경우 슬로보단 밀라셰비치 유고연방대통령은 1999년 5월 24일 ICTY에 의해서 기소된 시점에서 현재까지(99. 10. 30) 유고연방대통령으로 재직중이다. 그런데 NATO가 지난 1999년 3월 24일(현지시간) 공습을 개시하여 1999년 6월 9일에 공습을 중단한 이후로 계속해서 퇴진을 요구하면서 대규모 반정부 시위를 행하고 있다. 슬로보단 밀로셰비치 유고연방 대통령이 임기가 만료되기 이전에 퇴진할 가능성은 있다. 즉 반정부 시위 등으로 인하여 밀라세비치가 자발적으로 임기만료 이전에 퇴진한 경우, 임기만료로 퇴진하는 경우 및 쿠테타 등의 발생으로 권력을 상실한 경우에 유고연방정부는 새로운 대통령 또는 통치권자에 의해서 그를 ICTY에 이송할 가능성이 있다. 그 이유는 NATO가 유고의 경제복구 비용을 밀라셰비치 대통령의 퇴진과 연계시키고 있기 때문이다. 그러므로 여하한 이유에서 든지 그가 대통령직을 물러난 때에는 새로운 대통령 또는 통치권자에 의해서 그를 ICTY로 이송할 가능성이 있다. 2) 망명중 타국이 이송하는 경우 유고대통령이 국내 반정부 시위 등으로 사실상 통치권을 행사할 수 없어서 타국으로 망명한 경우를 가정해 볼 수 있다. 그는 실제로 중국에 망명하기 위해서 중국주재 대사를 통해서 중국측에 망명의사를 타진하기도 했다. 이때에 망명한 국가가 그를 ICTY로 이송할 가능성이 있다. 왜냐하면 모든 국가는 중대한 국제인도법의 위반을 자행한 피고인의 수사와 기소에 있어서 ICTY와 협력을 해야하고, 정치범불인도의 원칙을 원용할 수 없으며, ICTY의 재판부가 공조요구 또는 피고인의 체포 및 이송 등 ICTY의 재판부에서 발행한 명령을 부당한 지체없이 응해야 한다고 규정하고 있기 때문이다. Dusko Tadic도 독일에서 여행중에 독일정부에 의해서 체포되어 ICTY로 이송된 사실이 있다. 3) 외국방문중 타국이 이송하는 경우 밀라셰비치 유고연방대통령이 타국을 방문중인 경우에 타국에 의해서 ICTY로 이송될 가능성은 있다. 여기에 두가지의 경우로 나누어서 살펴볼 수 있다. 첫째, 그가 대통령직을 수행중에 타국을 방문중에 ICTY로 이송되는 경우이다. 즉 현직 유고연방대통령으로서 타국을 방문했을 때 접수국이 그를 ICTY에서 발행한 체포영장을 근거로 체포해서 ICTY로 이송하는 경우이다. 둘째, 피노체트처럼 퇴임후 외교관의 신분으로 개인적인 목적 또는 국가의 특수임무를 수행하기 위해서 타국을 방문하는 경우에 체류국이 ICTY에서 발행한 체포영장을 근거로 체포하여 ICTY로 이송하는 경우이다. 후자의 경우는 스페인에서 발행한 체포영장을 근거로 영국당국이 체포한 피노체트와 비슷한 사건이 될 가능성이 있다. (2) 부정론 1) 유고정부가 이송하지 아니하고 유고국내재판소에서 재판하는 경우 슬로보단 밀로셰비치 유고연방대통령이 퇴진한 이후에 유고연방의 법정에서 유고 국내법 또는 국제인도법을 근거로 코소보지역의 학살 등에 책임을 지고 일정한 소송상의 집행절차에 따라 형벌이 집행될 가능성이 있다. 이러한 경우에 ICTY는 ICTY가 이미 기소를 했고, 또 체포영장이 발행되어 유고연방 법무장관에게 전달된 상태이기 때문에 당연히 ICTY규정 제9조 2항 및 제29조를 근거로 이송을 주장할 것이다. 그러나 유고연방정부가 ICTY 및 국제적인 압력을 무시하고 자국의 국내재판소에서 국제인도법 또는 국내법을 근거로 형사소송절차를 개시할 수 있다. 왜냐하면 유고연방정부가 자국의 대통령이었던 자를 ICTY로 이송하는 것은 주권을 양도하는 것과 다름없다고 보기 때문이다. 이때에 ICTY는 유고정부가 유고연방대통령을 자국의 국내재판소에서 소송절차를 개시하고 이송하지 아니할 경우에 재판부 또는 어느 재판관은 ICTY소장에게 권고하고, ICTY소장은 그 문제를 UN안전보장이사회에게 보고한다. 결국 유고연방정부가 유고연방대통령의 이송에 관한 사법공조를 거절할 경우에는 UN안전보장이사회의 결의를 통하여 해결하게 된다. 그런데 UN안전보장이사회의 결의로 유고연방대통령의 이송에 관한 군사조치를 취한다고 할지라도 유고연방정부가 대항하면 이송할 수 없다. 2) ICTY가 관할권을 유고국내재판소에게 이양하는 경우 유고연방정부가 유고연방대통령을 ICTY로 이송하기 전 또는 이송한 후 ① 유고연방정부가 유고대통령을 체포하여 관계당국이 유고국내재판소에서 그 피고인을 기소할 준비가 되어있고, ② 유고의 국내재판소가 피고인에 대한 관할권을 행사하는 것이 적절한 상황이라고 ICTY의 재판부가 판단한다면, ③ 검찰관의 신청 또는 적절한 형식으로 재판부는 이미 ICTY의 구금하에 있는 피고인에게 심리할 기회를 제공한 후에, ④ 유고국내재판소가 소송절차를 진행할 때까지 피고인에 대한 기소를 중지하는 명령을 ICTY에게 내릴 수 있다. 그리고 이와같은 명령이 행해졌고 피고인이 ICTY의 구금중에 있다면 유고의 관계당국에게 피고인을 이송하고, 검찰관은 검찰관이 적절하다고 고려할 때 그 사건에 관련된 정보를 유고의 관계당국에게 이전할 수 있다. 이때에 검찰관은 검찰관을 대신하여 재판감시자에게 유고국내재판소에서의 소송절차를 감시하는 것을 지시할 수 있다. 또한 검찰관은 ICTY의 관할권을 유고국내재판소에 이양한 후 어느 때라도 피고인이 유고국내재판소에 의해서 유죄판결을 받거나 무죄석방하기 전에, 검찰관의 신청에 의해서 유고 관계당국에게 심리할 기회를 제공한 후에 재판부는 관할권이양의 취소명령을 하거나 유고에게 관할권을 이양하게 하는 명령을 내릴 수 있다. 그리고 만약 ICTY재판부에 의해서 유고국내재판소로의 관할권이양에 관한 취소명령이 내려지고 피고인의 ICTY로의 이송을 유고당국에게 공식적으로 요구하면, 유고당국은 부당한 지체없이 이에 응해야 한다. 그러므로 유고연방대통령이 ICTY로 이송되기 전에 유고국내재판소에서 그 피고인을 기소할 준비가 되어있고, 유고국내재판소가 피고인에 대하여 관할권을 행사하는 것이 적절한 상황이라고 판단한다면 유고정부에게 관할권을 이양할 수 있다. 3) 타국으로 망명한 경우 체류국이 이송하지 아니한 경우 유고연방내에서의 퇴진요구 시위로 유고연방대통령은 타국으로 망명할 가능성이 있다. 이때에 타국은 유고연방대통령의 신병을 보호하고 ICTY로 이송하지 아니할 수도 있다. 여기에는 두가의 가능성이 있다. 첫째, 안전보장이사회의 상임이사국인 러시아 또는 중국으로 망명한 경우 러시아 또는 중국정부가 유고연방대통령이었던 슬로보단 밀라세비치를 보호하고 ICTY로 이송하지 아니한다면 안전보장이사회는 사실상 아무런 조치를 취할 수 없게 된다. 왜냐하면 러시아와 중국 등이 피고인의 신변을 보호하면서 ICTY로의 이송에 대한 制裁措置 등에 대하여 거부권을 행사하는 것이 당연하기 때문이다. 그렇게 된다면 그는 국제법적인 측면에서 안전보장이사회에 의한 그 어떠한 강제조치도 취할 수 없는 신성불가침지역에서 거주하게 되는 것이다. 둘째, 안전보장이사회의 상임이사국이 아닌 국가로 망명간다면 안전보장이사회는 안전보장이사회의 결의를 통하여 제재조치를 취할 수 있다. 그러나 그의 이송은 안전보장이사회가 취하는 제재조치의 정도에 좌우된다고 볼 수 있다. 즉 국제인도법 위반자라는 전제하에 군사적 조치까지 감행한다면 이송할 가능성은 있으나 이에 도전하는 경우에는 국제법적인 측면에서 마찬가지로 신성불가침지역에서 거주하는 것과 같다. 3. 평가 ICTY가 제기능을 발휘하기 위한 가장 핵심적인 사항은 사법공조이다. 즉 해당국가에 체류하고 있는 피고인에 대하여 ICTY로 이송에 관한 사법공조를 거절할 경우에 결국 안전보장이사회가 그 이행책임을 담당하게 되어있다. 그런데 유고연방과 같이 현직에 있는 대통령이 피고인으로서 체포영장이 발행되고 ICTY로 이송명령을 받았을 경우에 과연 그 국가의 최고책임자 자신이 스스로 그 명령에 이행할 수 있을까? 그가 현직에 있는 경우에는 불가능하다고 생각한다. 따라서 긍정론의 입장에서 볼 때, 어떠한 이유에서 든지 그가 대통령직을 퇴임한 후에는 유고연방의 국내정치상황과 안전보장이사회의 결의 등에 의한 국제적인 압력에 의해서 어느 정도 이송가능성은 있다. 또 타국으로 망명중 체류국이 이송할 가능성이 높다. 그러나 외국에 국가원수로서 방문중에 그를 체포해서 이송하고자 한다면 규범간의 충돌문제가 발생하게 된다. 즉 한편으로는 국제조약과 국제관습상 인정된 특권과 면제 및 예우 등을 위반한 반면에, 다른 한편으로는 ICTY규정 제29에서 규정된 사법공조의무를 준수하고 있는 것이다. 아직 이에 관한 국제적인 사례가 없기 때문에 결국 규범간의 충돌문제로 해석해야 할 문제라고 생각한다. 또 피노체트와 같이 퇴임후 외교관으로서 외국방문중에 체류국의 국가가 체포해서 ICTY로 이송할 수 있으나 과연 그가 ICTY에 기소되어 체포영장이 발행된 상태에서 퇴임후 타국으로 여행할 것인지는 의문이다. 부정론의 입장에서 볼 때 차라리 ICTY가 관할권을 유고국내재판소에 이양하고 모니터링을 하는 것이 바람직하지 않나 생각한다. 왜냐하면 제1차적으로 유고의 주권을 보호하고, 제2차적으로 자국의 국내법과 국제인도법을 근거로 재판을 하도록 하면서 피고인의 국제형사책임을 방어하기 위하여 재판의 공정성과 독립성이 침해당할 때에 ICTY가 보충적으로 재판권을 행사하도록 하는 것이 합리적이라고 보기 때문이다. 그렇지 아니하면 ICTY의 임무를 헤이그가 아닌 유고슬라비아의 영내에서 수행할 수 있도록 하는 것도 하나의 방법이지만 유고정부를 허락할지는 미지수이다. 그러나 만약 안전보장이사회나 NATO가 군사적인 조치를 통하여 밀라셰비치 유고연방대통령을 강제로 이송하고자 한다면 다음과 같은 몇가지의 문제점이 제기되지 아니할 수 없다. Ⅴ. 유고연방대통령이 ICTY로 강제이송상의 문제점 1. 국제인도법상의 정의와 주권의 충돌문제 북대서양조약기구(North Atlantic Treaty Organization: NATO)가 코소보에서 자행되고 있는 국제인도법 위반행위에 대한 개입은 국가의 주권보다는 인권이 우선하다는 원칙에 근거하고 있다. 즉 주권과 인권이 충돌한 경우에 인권의 보호를 위해서 인도적 간섭을 행하는 것이 정당하다는 것이다. 이러한 주장은 자국 국민을 보호할 의무와 반대되는 파괴와 학살정책을 쓰고 있고, 인권을 보호해야할 대상이 소수인 몇 명이 아니라 수 십만명에 해당할 경우에는 타당성이 있다고 보는 것이 NATO측의 견해이다. 반대로 유고슬라비아 등 개도국은 아무리 국제질서가 인권을 중시한다고 해도 주권국가에 대해서 군사행동을 취하는 것은 명백한 국제법 위반이라는 것이다. 제2차 세계대전 이후 전쟁의 승리가 아닌 UN안전보장이사회의 결의로 설치된 것은 국제형사임시재판소는 ICTY와 ICTR 뿐이다. 그런데 ICTY 제9조 1항과 ICTR의 제8조 1항에서 국내재판소와 국제재판소 모두에게 관할권을 인정하고 있다고 규정하면서 ICTY규정 제9조 2항 및 ICTR규정 제8조 2항에서 국제형사임시재판소가 국내재판소에 대하여 우선적 관할권이 있다고 규정하고 있다. 즉 유고국내재판소가 유고연방대통령에 대하여 기소하여 재판중에 있다고 가정할 때 ICTY가 소송절차의 어느 단계에서 든지 그 사건의 이송을 공식적으로 요구하면 이송해야 한다는 것이다. 그런데 1998년 7월 17일에 로마에서 체결된 ICC규정이 관할권의 행사요건으로 보충적 관할권으로서 각국의 주권을 보호하고 있다는 점과 비교하여 볼 때 국제인도법상의 정의를 구현하기 위해서 ICTY로의 이송이 절대적으로 필요하다. 그러나 강제적으로 이송하고자 하면 주권과 인도법상의 정의와의 충돌문제가 야기된다. 더군다나 ICTY가 UN안전보장이사회의 결의에 설치되어 있고, 또 UN헌장에 ICTY의 설치에 대한 명시적인 규정이 없다는 점에서 120개 국가에 의해서 서명되어 체결된 ICC규정과 비교하여 볼 때 논란의 여지가 있다. 2. 보편적 정의와 선택적 정의의 문제 국제사회는 어느 한 국가와 같이 행정, 입법, 사법기관과 같은 중앙집권적인 집행기관이 없다. 중앙집행기관이 없다는 점은 국제사회가 어떤 보편적인 이념으로 보편적인 정의를 구현할 수 제도적인 메카니즘을 구현하고 있지 못하다는 점이다. 구 유고슬라비아와 르완다 국제형사임시재판소는 상설적인 국제형사재판소가 아니라 임시적 성격을 지니고 있다. 임시적 성격을 지니고 있다는 점은 코소보 사태에서와 같은 국제인도법 위반행위가 국제사회에서 발생하면 보편적 정의의 구현이 아니라 선택적으로 적용될 여지가 있다. 예를 들면, 캄보디아에서 200만명이 집단살해되는 경우에 왜 구유고슬라비아 및 르완다와 같은 국제형사임시재판소가 설립되지 아니하였는가? 그외에 중국의 천안문사건, 미얀마의 랑군대학살, 이라크의 쿠르드족에 대한 박해, 칠레의 피노체트에 의한 인권탄압 등에는 왜 보편적 정의에 입각하여 인도적 간섭을 행하지 아니하였느냐는 것이다. 다시 말해서, 유고연방대통령의 강제이송이 과연 보편적 정의를 구현하기 위해서 안전보장이사회의 결의에 의한 군사조치를 취하고 있는 것인지에 대해서 의문이 제기된다는 점이다. 3. 이송제도의 불완전성 ICTY규정, ICTY 소송절차 및 증거규칙 등에 따른 체포영장의 집행, 이송명령의 집행 등은 국가간의 이해관계의 대립으로 일차적으로 해당국가의 국내법적인 절차에 위임하고 있고, 해당국가가 그 절차를 이행하지 아니할 경우에 제2차적으로 안전보장이사회가 그 사건에 개입하게 되어 있다. 제1차적으로 해당국가의 주권을 존중한다는 측면은 바람직하다고 본다. 그러나 안전보장이사회의 결의에 의한 군사조치 등을 통하여 그 이행명령을 강제하더라도 그 이행에는 역시 한계가 있다. 결국은 국제사회의 분권성으로 말미암아 국제법의 실효성에 한계를 보여주는 문제로서 법제도적인 불완전성을 내포하고 있다. Ⅵ. 결 론 일반적으로 형사관할권은 속지주의, 속인주의, 보호주의, 보편주의 및 수동적 속인주의 등이 있다. 문제는 보편주의에 해당하는 범죄의 범위를 어떻게 설정할 것인가이다. 지금까지의 국제임시재판소, 즉 뉴른베르크와 동경의 국제군사재판소 및 ICTY와 ICTR의 관할권에 해당하는 범죄는 평화에 반하는 범죄, 전쟁의 법과 관습의 위반, 인도에 반하는 범죄 및 집단살해죄 등이다. 즉 이들의 범죄는 범죄행위의 특성, 양태, 주체, 보호법익, 처벌법규 및 피해자의 숫자 등에서 보통범죄와는 엄청나게 차원이 다르기 때문에 보편주의의 범주에 해당하는 범죄로 볼 수 있다. 따라서 보통범죄와는 차원이 다른 범죄의 예방과 진압제도가 요구되고 있다. 그러나 강대국은 보편주의에 해당하는 범죄에 대해서는 보편적 정의의 관점에서 접근하고 있는 것이 아니라 자국의 이익과 관련하여 선택적 정의의 관점에서 접근하고 있다. 선택적 정의의 관점에서 접근하고 있다는 것은 비록 그 범죄가 아무리 잔혹하다고 할지라도 인도적 간섭을 행하지 아니하고 그러한 범죄가 자행되고 있는 국가를 묵인 내지 방조하고 있다는 의미이다. 슬로보단 밀로셰비치 유고연방대통령에 대하여 형벌이 집행되기 위한 전단계로서 ICTY로의 이송이 가장 핵심적인 사항이다. 그런데 유고정부가 유고대통령을 이송하지 아니한 경우에 군사조치에 의하여 강제이송하고자 하면 보편주의의 범주에 해당하는 국제인도법상의 위반행위에 관한 사법정의와 주권의 충돌문제, 보편적 정의와 선택적 정의의 문제 및 이송에 관한 법제도적 불완전성 등이 제기된다. 결국 국제인도법의 위반자에 대한 형벌의 집행문제는 국제법의 실효성 문제와 연관된다. 즉 상설적인 국제형사재판소가 없음으로 인하여 보편적 정의와 선택적 정의의 문제가 나타나고 있다. 또 국제인도법 위반자를 강제이송하기 위하여 군사조치를 취하면 주권과 정의의 충돌문제가 나타나고 있다. 다시 말해서, 국제인도법 위반자에 대하여 자국의 국내재판소에 의한 형벌의 집행절차를 기대한 후에 그 국가에서 실질적인 관할권행사를 행사하지 아니할 경우에 보충적으로 국제재판소가 관할권을 행사하여야 함에도 불구하고 ICTY와 ICTR에서 우선적 관할권을 인정함으로 인하여 주권과 사법정의의 충돌문제를 야기시키고 있다. 국제인도법상의 정의가 국내재판소 또는 국제재판소 등 어느 재판소를 통해서 실현되든 간에 국제사회에서 보편적으로 승인할 수 있을 정도라면 합리성이 있다고 본다. 그러면 국가의 주권을 보호하면서 사법정의도 구현할 수 있기 때문이다. 문제는 국제인도법 위반행위가 어느 인종, 어느 특정 종교 및 정치적 이익 등과 밀접하게 결부되어 있기 때문에 보편적인 정의의 관점에서 해결할 수 없다는 것이 국제사회의 가장 큰 문제이다. 즉 테러범죄와 같이 어느 일방은 범죄행위로 보고 그 타방은 영웅적인 행위로 볼 수도 있다는 점이 문제의 핵심이다. 그러므로 필자는 국제인도법을 위반한 자에 대하여 적법절차를 통하여 형벌을 집행 등을 위한 인도적 간섭을 행하기 위해서는 다음과 같은 사항에 대한 논의와 제도적 완비가 필요하고, 다음과 같은 사항에 대한 국제조약의 체결 또는 UN의 결의 등이 필요하다고 생각한다. 첫째, 각국의 주권을 존중하면서 국제인도법 위반자들에 대하여 집행력을 행사할 수 있는 국제형사재판소규정이 조속히 발효되어 동 재판소가 구성되어야 한다고 생각한다. 즉 보편적 정의와 선택적 정의의 문제를 해결하기 위해서 모든 국제인도법 위반행위를 수사, 기소, 재판 등의 일정한 절차를 통하여 형벌을 집행할 수 있는 가장 바람직한 제도라고 생각하기 때문이다. 둘째, UN국제법위원회로 하여금 각국의 고유한 권리로 인정되고 있는 주권의 범주에 해당하는 사항을 규정하는 조약을 체결하자는 것이다. 반대로 표현하면, 인도적 간섭의 범주를 설정하는 조약을 체결하자는 것이다. 그러면 인권보호를 위한 인도적 간섭과 주권침해문제를 명확히 구별할 수 있으므로 합법적 간섭인지 아니면 국내문제불간섭의 원칙을 침해한 문제인지 판단할 수 있기 때문이다. 세째, 주권의 범주를 설정하는 조약 또는 인도적 간섭의 범주를 설정하는 조약을 체결하기 위해서 장기간의 시간이 필요하다면 단기적으로 UN안전보장이사회 또는 UN총회로 하여금 1965년 UN총회에서 ‘국가의 독립과 주권의 보호 및 국내문제 간섭 불허용에 관한 선언’(Declaration on the Inadmissibility of Intervention in the Domestic Affairs of States and Protection of their Independence and Sovereignty)과 같이 주권의 범주 또는 인도적 간섭의 범주를 규정하는 결의를 하자는 것이다. 넷째, ICTY규정 제9조 2항과 ICTR규정 제8조 2항의 우선적 관할권은 ICC규정 전문과 제1조에서 규정하고 있는 보충적 관할권으로 개정할 필요가 있다고 생각한다. 왜냐하면 현형 국제법에서 인권보호가 가장 중요한 핵심 문제임에는 틀림이 없으나 전통적으로 조약과 국제관습으로 인정해 오고 있는 각국의 주권이 인권과의 충돌문제가 제기되면서 일시에 평가절하 되는 것은 국제사회에서 보편적 정의가 완벽하게 실현될 수 있는 메카니즘이 형성되지 아니한 상황에서 바람직하지 않다고 생각하기 때문이다. 그러므로 유고연방대통령은 ICTY에서 유고국내재판소로 관할권을 이양하고, ICTY 및 국제사회에서 공정하고 독립적인 재판이 진행할 수 있도록 감시하도록 하는 것이 가장 바람직하다고 생각한다. 차선책으로는 ICTY가 ICTY의 임무수행지를 유고영내에서 활동할 수 있도록 신변안전 및 제반 조치를 취하는 것이 바람직하다고 생각한다. 마지막으로는 유고에게 경제재제조치 등을 포함하여 국제적인 압력을 행사하여 적법절차에 의해서 ICTY로 이송하도록 하고, 군사적인 조치에 의한 강제이송은 반대한다. ICTY에서 유고연방대통령에 대한 형벌의 집행가능성의 문제는 위에서 언급한 바와 같이 제1차적으로는 이송문제이다. ICTY로 이송에 대하여 여러 가지 문제점이 있음에도 불구하고 다음과 같은 이유에서 적법한 절차를 통하여 유고연방대통령은 유고국내재판소 또는 ICTY에서 형벌이 집행되는 것이 타당하다고 생각한다. 첫째, 코소보 등에서 자행된 범죄행위는 군대와 경찰 등의 국가기관을 이용하여 자국민을 보호하는 것이 아니라 학살의 대상으로 여기고 그러한 학살행위를 실행한 것과 다름이 없기 때문에 피고인을 보호할 가치가 없다는 점이다. 둘째, 다인종의 국가에서 다수 인종이 소수 인종을 무차별하게 살해하고, 강제이주시키는 행위는 어떠한 논리로도 합법성을 지니고 있지 아니하다는 점이다. 셋째, 위반된 범죄행위가 보통범죄와는 차원이 다르기 때문에 미래의 유사한 범죄행위를 방지하기 위해서도 피고인에 대한 형벌이 집행되어야 한다는 점이다. 넷째, 어느 국가에서 대통령의 지시?명령 또는 묵인?방조하에 무차별적으로 자행된 국제인도법 위반행위에 대하여 대통령이라는 공적지위가 형벌를 면제한다는 규정이 어떠한 조약에도 나타나 있지 않다는 점이다. 다섯째, 피해자인 코소보의 알바니아인들에 의한 역보복행위를 금지하고, 최소한의 사법정의를 구현하며, 코소보지역에서의 평화를 정착시키기 위해서도 가해자인 피고인에 대하여 적법절차에 의한 형벌의 집행이 필요하다는 점이다.